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17 de Setembro de 2021
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    As espécies de falência na égide do Decreto-Lei 7.661/1945 e suas novas configurações em face da lei 11.101/2005

    Jorge Evaristo, Estudante de Direito
    Publicado por Jorge Evaristo
    há 10 meses

    Escrito por Jorge Luiz de Souza Evaristo

    1 INTRODUÇÃO

    Pode-se dizer que a falência é um fenômeno que existe desde que se o originou o comércio, pois sempre a insolvência do empresário e da sociedade empresária não é um fenômeno que surge com a regulamentação nos moldes da Lei, mas é uma situação inerente a própria atividade empresária, não particular aos maus administradores ou empresários de má-fé.

    No Brasil, a primeira regulamentação surge em 1850, em que o instituto da falência ainda era denominado de “quebra”. Com o decorrer do tempo e maior necessidade de regulamentação, foram postas em vigência a Lei 859 de 1902 – almejando a propriedade plena (juris in re) – e a Lei 2.024 de 1908 que no seu artigo 138 determinou cinco casos em que era possível requerer-se a falência.

    O Decreto 5.746/29, por sua vez, já trazia a possibilidade do instituto da reivindicação e da concordata preventiva, porém os maiores avanços, uma lei mais complexa e que abarcou um corolário relevante de situações acerca da falência veio à tona com o Decreto-Lei 7.661/45. Essa regulamentação trouxe como grandes avanços: disposições acerca da concordata (preventiva e suspensiva) e quatro espécies de falências.

    Apesar da Lei de Falencias (LF) de 1945 ser mais robusta, com o tempo, começou a apresentar alguns problemas: preocupação exacerbada com a liquidez dos créditos e morosidade no processo; de modo que mesmo a lei vigente tendo mais de 13 anos, ainda existem processos em curso na égide da LF de 1945.

    A nova Lei de Recuperacoes e Falencias (LREF), a Lei 11.101/05, trouxe maior celeridade ao processo, aboliu o instituto da concordata e instituiu a recuperação judicial e extrajudicial, visando proteger o interesse de credores, devedores, Estado e da coletividade; assim como a manutenção da atividade empresária e de sua função social. A nova lei, entretanto, extinguiu pelo menos uma das espécies abrangidas pela LF de 1945 e criou lacunas, situações em que a lei não define como proceder ou mesmo considera a possibilidade de ocorrência – diferentemente da lei anterior.

    Nesse sentido, este trabalho tem por objetivo compreender as espécies de falência na égide do Decreto-Lei 7661/45 e sua aplicação em face da Lei 11.101/05. De modo que se possa comparar as espécies comuns e lançar luz para as possibilidades de como proceder frente as lacunas da Lei vigente de modo a contribuir não somente com a academia, mas com a coletividade.

    2. CONCEITO DE FALÊNCIA

    A falência pode ser entendida como um instituto, processo ou ato administrativo de caráter substantivo ou adjetivo. Almeida (2013, on-line) possui um conceito objetivo, ou seja, substantivo; afirmando que

    a falência deve ser considerada como um instituto jurídico que objetiva garantir os credores do comerciante insolvente, assim, considerado aquele cujo passivo é superior ao patrimônio, ou, por outras palavras, cujos bens são insuficientes para saldar seus débitos.

    Para Pacheco (1997, p. 79), a falência possui natureza adjetiva (processual) e pode ser entendida como “processo através do qual se apreende o patrimônio do executado, para extrair-lhe valor com que atender à execução coletiva universal, a que concorrem todos os credores”.

    Outro conceito afirma que a falência nada mais é senão

    um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores (NEGRÃO, 2005, p. 21).

    Esse conceito possui o caráter adjetivo-administrativo, pois é adjetivo ao compreender a falência como um processo; e administrativo pelo fato de encadear processos de caráter finalístico.

    3 ESPÉCIES DE FALÊNCIA

    Foram encontrados, com base na literatura levantada e analisada, quatro espécies de falência: i. comum; ii. incidental; iii. frustrada; e iv. sumária. Essas tipologias são inerentes ao Decreto-Lei 7.661/45, sendo reduzidas sob a égide da Lei 11.101/05, dado que alguns autores alegam que em face da nova lei, mantem-se apenas a Falência Comum e Falência Incidental; enquanto outros afirmam a extinção somente da Falência Sumária, pois a Execução Frustrada – instituto que corrobora a Falência Frustrada – tem sua menção no artigo 94, inciso II da Lei 11.101/05; caso em que falte, tão somente, uma regulação quanto ao procedimento nesse caso (SILVA NETO, 2017).

    A espécie de falência mais primordial é denominada Comum ou Ordinária, em outros termos, aquela que segue o rito (processo) falimentar comum, sem nenhuma particularidade. Na égide do Decreto-Lei 7.661/45 era aquela cujo passivo era superior a 100 vezes o salário mínimo vigente, consequentemente, era um processo mais demorado. Em face da Lei 11.101/05 é o processo que tem por fatos geradores os casos previstos no art. 94 (CALLO, 2018).

    Quanto à segunda espécie, a Falência Incidental, essa ocorria na lei anterior quando ocorria o descumprimento dos termos ou requisitos da concordata preventiva enquanto na nova lei se dá em razão do não cumprimento parcial ou total do disposto no plano de recuperação judicial ou extrajudicial. A concordata suspensiva não cabia a decretação de falência incidental, pois somente aquele cuja a falência já havia sido decretada possuía o direito a requerer essa rescisão da falência (SANTOS, 2015; CALLO, 2018).

    A falência incidental, por sua natureza, é declarada no interim do requerimento da concordata preventiva, ou do procedimento de recuperação judicial, juntamente com o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão (Arts. 158, 159 e 175 § 1º). Ela ocorre quando o devedor não preenche os requisitos da recuperação ou que até mesmo preencha, mas não possui o plano de recuperação e seus corolários, não apresentando-o em tempo hábil previsto em lei (no caso a 11.101/05). Sendo assim, o juízo poderá decretar a falência ou de ofício ou a requerimento do devedor (SANTO, 2015, on-line).

    A jurisprudência a seguir relata uma situação em que não atendidos os requisitos dispostos na Lei 11.101/05, ocorreu a Falência Incidental pela convolação da recuperação judicial em falência, conforme regulamentado pelo art. 73 da Lei de Recuperacoes e Falencias (LREF).

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. INSTITUTO DA "CRAM DOWN". INAPLICABILIDADE. CASO CONCRETO. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA. I. Como é sabido, sob a ótica do instituto da Cram Down, o Magistrado está autorizado a impor o plano de recuperação judicial aos credores discordantes, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 58, § 1º, I, II e III, e § 2º, da Lei nº 11.101/2005. II. No caso, porém, o plano de recuperação judicial das agravadas, levado à votação na Assembleia Geral de Credores, não preencheu os requisitos elencados no § 1º, II e III e § 2º, da referida norma legal. Da mesma forma, os votos de rejeição dos credores majoritários não se revestiram de abusividade. III. Aliás, descabe ao Judiciário analisar eventual viabilidade econômica do plano de recuperação judicial, devendo prevalecer a vontade majoritária dos credores, constituída através da Assembleia Geral. Assim sendo, imperativo o reconhecimento da validade do voto de todos os credores e, por conseguinte, a convolação da recuperação judicial em falência. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - AI: 70072074982 RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 28/06/2017, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/07/2017)

    Em terceiro lugar temos a Falência Frustrada que na lei 11.101/05 é denominada por Silva Neto (2017) como Processo de Falência por Execução Frustrada. Enquanto alguns autores defendem que essa tipologia assim como a Falência Sumária são institutos inerentes ao Decreto-Lei 7661/45, o autor entende que a apenas a Sumária deixou de existir e define que

    a falência frustrada ou falência por execução frustrada, mostra através do seu nome alguma insatisfação da pretensão dos credores por algum ato do devedor insolvente. É uma falência que se frustrou, art. 75 do Decreto 7661, uma vez prolatada a sentença declaratória de falência e após a nomeação do síndico para arrecadação e administração dos bens do falido, este sindico não encontra bem algum, ou se encontrar são insuficientes para pagar a dívida, neste caso o juiz dará vista as partes e poderá prolatar uma sentença encerrando a falência. Logo, frustrou-se a falência em decorrência da miserabilidade da massa (SILVA NETO, 2017, on-line).

    Uma jurisprudência que corrobora esse entendimento está apresentada a seguir:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA E CONCORDATA. FALÊNCIA FRUSTRADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA PELA FALIDA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS HABILITADOS. CABIMENTO DA MEDIDA. 1. Na ação indenizatória ajuizada pela agravante contra a empresa Oliveira & Lopes Ltda. e o Banco Bradesco S/A, o magistrado de primeiro grau condicionou a expedição de alvará para liberação dos valores depositados em favor da autora à comprovação da quitação dos créditos habilitados ainda pendentes de pagamento, bem como, a quitação das custas processuais do feito falimentar da firma individual em nome da ora recorrente, o qual foi declarado encerrado com fundamento no artigo75, § 3º, do Decreto-Lei 7.661/45, ou seja, em fase da ausência de bens. 2. A extinção da execução coletiva por ausência de bens caracteriza a denominada falência frustrada, situação processual esta que não afasta por si só a obrigação da falida em satisfazer os créditos habilitados, desde que estes sejam anteriores àquela. 3. No caso em concreto existem credores habilitados no concurso universal, conforme deflui da certidão de fl. 69 dos autos, os quais não foram satisfeitos, de sorte que manter a decisão agravada, que condicionou a expedição de alvará em favor da agravante à quitação dos créditos habilitados no processo falimentar, é a medida que se impõe. 4. Negado seguimento ao agravo de instrumento. (TJ-RS - AI: 70044580926 RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 12/01/2012, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/01/2012).

    Assim, a falência frustrada é um instituto oriundo do Decreto-Lei 7.661/45 para tratar dos casos em que o falido não dispõe de bens para arrecadação ou estes são insuficientes para custear as despesas do processo, cabendo a vontade de um ou mais dos credores, caso queira, arcar com essas custas para que seja dado prosseguimento ao processo, tendo por expectativa a descoberta de algum bem que possa ser arrecado.

    Nesse caso, o credor que custeou o processo tem preferência de pagamento no ressarcimento dessa despesa processual, conforme disposto no Art. 75 do Decreto-Lei 7.661/45:

    Art. 75. Se não forem encontrados bens para serem arrecadados, ou se os arrecadados forem insuficientes para as despesas do processo, o síndico levará, imediatamente, o fato ao conhecimento do juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará por editais o prazo de dez dias para os interessados requererem o que fôr a bem dos seus direitos.
    § 1º Um ou mais credores podem requerer o prosseguimento da falência, obrigando-se a entrar com a quantia necessária às despesas, a qual será considerada encargo da massa.
    § 1º A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa.

    A Falência Sumária tem sua égide, como já fora dito, no Decreto-Lei 7.661/45 e é a única que a literatura é unânime em afirmar que foi extinta com a promulgação da Lei 11.101/05, pois enquanto a Falência Frustrada possui ainda referências na nova lei por meio da sua relação com o instituto da Execução Frustrada, a Falência Sumária não possui nenhum mecanismo que mantenha essa relação com esse tipo de falência na LREF vigente (SANTOS, 2015; SILVA NETO, 2017).

    Silva Neto (2017) afirma que “a espécie que não foi abordada pela nova lei, a sumária, ocorre quando o passivo for cem vezes menor que o salário mínimo vigente, e possui característica principal da celeridade”. O Decreto-Lei 7661/45 em seu art. 200, determinava os seguintes procedimentos a serem realizados para decretação da Falência Sumária:

    Art. 200. A falência cujo passivo for inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País será processada sumariamente, na forma do disposto nos parágrafos :§ 1º Veri
    ficando, pela comunicação do síndico a que se refere o art. 63, n. XI, que o montante do passivo declarado pelos credores é inferior à quantia referida neste artigo, o juiz mandará que os autos lhe sejam conclusos e neles proferirá despacho em que:I - deter
    minará que a falência seja processada sumariamente, designando, dentro dos 10 dias , di (dez) a e hseguintesora para a audiência de verificação e julgamento dos créditos;II - mand
    ará que o síndico publique, imediatamente, no órgão oficial, aviso aos credores que lhes dê ciência da sua determinação e designação.§ 2º Na a
    udiência, o síndico apresentará as segundas vias das declarações de crédito, com o seu parecer e informação do falido, e o juiz, ouvindo dos credores que tenham impugnações a fazer e os impugnados, proferirá sentença de julgamento dos créditos, da qual, nos 5 dias , po (cinco) derá seguintesser interposto agravo de instrumento.§ 3º Nas
    48 horas à a (quarenta e oito) udiêncseguintes ia, o síndico apresentará em cartório, em 2 vias, rel (duas) atório no qual exporá sucintamente a matéria contida nos arts. 103 e 63, n. XIX.§ 4º A se
    gunda via do relatório será junta aos autos da falência, e com a primeira via e peças que o acompanhem, serão formados os autos do inquérito judicial, nos quais o falido, nas 48 horas seg (quarenta e oito) uintesseguintes, poderá apresentar a contestação que tiver; decorrido esse prazo, os autos serão, imediatamente, feitos com vista ao representante do Ministério Público, que, no prazo de 3 (três) dias, pedirá sejam apensados ao processo da falência ou oferecerá denúncia contra o falido e demais responsáveis.
    § 5º Com promoção do representante do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, que, dentro de 3 (três) dias, decidirá, observadas, no que forem aplicáveis, as disposições dos arts. 109 e 111.
    § 6º Não tendo havido denúncia ou rejeitada a que tiver sido oferecida, o devedor, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à sentença, pode pedir concordata, à qual os credores podem opor-se, em igual prazo, decidindo o juiz em seguida.
    § 7º Não pedida ou negada a concordata, ou recebida a denúncia, o síndico iniciará, imediatamente, a realização do ativo e pagamento do passivo, na forma do Título VIII.

    3.1 FALÊNCIA COMUM OU ORDINÁRIA

    A Falência Comum ou Ordinária, como já foi abordado, é aquela que segue o processo ou rito comum, seja sob à égide do Decreto-Lei 7.661/45 para aqueles processos ajuizados antes da vigência da nova lei ou sob a regulamentação da Lei 11.101/05. O que tem a ser discutido, nesse ponto, são as nuances desse rito comum frente a cada uma dessas leis.

    No Decreto-Lei 7.661/45, o processo comum era e, ainda é, para os casos ajuizados ainda em tramitação na Justiça, demasiado lento. Esse fato se deve ao número de requisitos que era necessário constatar ou provar para que pudesse ser decretada a falência. Interessante destacar que os arts. 1º e 2º do Decreto-Lei definem o que é “um falido”, mas não mencionam que, uma vez constatadas estas características, o juiz pode decretar a falência do empresário.

    A decretação da falência pelo juiz é regulada, então, pelo art. 162, que, por sua vez, traz uma série de prerrogativas a serem examinadas, estas contidas em outros artigos.

    Art. 162. O juiz decretará a falência, dentro de vinte e quatro horas e, se, em qualquer momento do processo, houver pedido do devedor ou ficar provado:
    I - existência de qualquer dos impedimentos enumerados no art. 140;
    II - falta de qualquer das condições exigidas no art. 158;
    III - inexatidão de qualquer dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 159.

    Além disso, o Decreto-Lei abria possibilidade para dois tipos de concordata: a concordata preventiva – cujo intuito é evitar a decretação da falência em face de um plano de cumprimento das obrigações – e a concordata suspensiva. Esta última, utilizada para rescindir os efeitos liquidatários da falência na expectativa de que em um momento futuro seja possível liquidar o passivo sem o leilão dos bens. Em suma, o rito comum da falência abrange três fases conforme demonstra a figura 1.

    Figura 1 – Fases do Processo Falimentar Comum no Decreto-Lei 7.661/45

    Fonte: elaborado pelo autor (2020) com base em Callo (2018).

    Quanto ao procedimento falimentar com em face da Lei 11.101/05, este pode ser dividido, também, em três fases, conforme apresentado na figura 2.

    Figura 2 – Fases do Processo Falimentar na Lei 11.101/05

    Fonte: elaborado pelo autor (2020) com base em Santos (2015).

    Enquanto o processo falimentar no Decreto-Lei 7.661/45 definia o estado falimentar nos seus dois primeiros artigos, com nuances quanto a decretação da falência prevista também nos arts. 140, 158, 159 e 162; a Lei 11.101/05 simplifica as situações em que a falência pode ser decretada as possibilidades contidas nos incisos I e III do art. 94.

    Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
    I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
    III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
    a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
    b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
    c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
    d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
    e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
    f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
    g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

    O que cabe discutir, após observado o processo sob a égide da lei vigente e da anterior, são as evoluções ou retrocessos do processo comum. Torna-se compreensível que o processo atual foi elaborado visando maior celeridade do processo e dar fim a prerrogativas típicas da conjuntura econômica e política da época em que o Decreto-Lei 7.661/45 foi posto em vigência.

    O instituto da concordata, principalmente na sua modalidade suspensiva, não tinha finalidade efetiva de recuperação, apenas de retardamento da liquidação. O inquérito judicial possui uma morosidade muito elevada face ao atual inquérito policial que pode ocorrer paralelamente ao processo falimentar comum. A nova lei traz também um apelo social no instituto da recuperação judicial, trazendo esse instituto sempre como prioridade frente a falência, devendo esta ser decretada, após sanadas quaisquer possibilidades de recuperação.

    Percebe-se que, apesar de inserir-se no ramo do Direito Comercial, a Falência e a Recuperação gozam de interesse público e buscam assegurar não somente os direitos dos credores, mas dos devedores, do Estado e da coletividade; em outros termos, de todos que dependem de alguma da atividade empresarial do possível falido. Um ponto negativo a se destacar, na LREF está relacionado a lacuna que a Lei 11.101/05 apresenta quanto as situações que na antiga Lei de Falencias caracterizam as espécies Frustrada e Sumária; lacunas essas, discutidas na seção corresponde a cada uma dessas espécies de modo particular.

    3.2 FALÊNCIA INCIDENTAL

    Como já foi debatido, o Decreto-Lei 7.661/45 regulava além do instituto da falência, o instituto da concordata. Um instituto criado com a finalidade de fornecer ao empresário a margem do estado falimentar, uma forma de evitar a decretação da falência por tempo suficiente para que fosse possível se recuperar da situação de insolvência e liquidar os créditos. Nesse caso, a concordata seria preventiva.

    De outro modo, mesmo após decretado o estado de falência, o empresário poderia requerer ainda a rescisão dos efeitos falimentares de modo a retardar as ações liquidatárias frente a alguma expectativa de obter liquidez dentro desse prazo; caracterizando desse modo a concordata suspensiva. Qualquer que fosse o tipo da concordata, uma vez descumprido quaisquer dos termos exigidos para suas concessões assim como o encerramento após o encerramento do prazo concedido na concordata, o juiz pode convolar a concordata em falência.

    Essa conversão de um instituto para o outro é o que define a Falência Incidental. Sob a égide da Lei 11.101/05, em vez da concordata (preventiva ou suspensiva) tem-se o instituto da recuperação (judicial e extrajudicial). Assim como o Decreto-Lei 7.661/45 determinava requisitos a serem atendidos para a concessão de quaisquer modalidades da concordata, o mesmo ocorre na nova LREF quanto a concessão da recuperação. O não cumprimento ou o não atendimento de algum desses termos exigidos seja para requerer a recuperação ou alguma obrigação que deveria ser realizada no decurso da desta pode convolá-la em falência, conforme previsto no art. 73.

    Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
    I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;
    II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;
    III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;
    IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.
    Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

    Apesar das possibilidades no disposto nos termos do inciso I e Parágrafo Único, existem algumas jurisprudências decidindo contra a convolação de recuperações judiciais em falência, seguindo o entendimento que a intenção do legislador é tentar até onde for possível, assegurar a manutenção da atividade empresarial. A jurisprudência a seguir, configura um caso de Falência Incidental pelo não atendimento ao disposto no art. 58, parágrafo 1º, incisos I, II e III; e parágrafo 2º; fazendo uma ressalva para imposição da recuperação se o impedimento fosse apenas a discordância de algum dos credores.

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. INSTITUTO DA "CRAM DOWN". INAPLICABILIDADE. CASO CONCRETO. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA. I. Como é sabido, sob a ótica do instituto da Cram Down, o Magistrado está autorizado a impor o plano de recuperação judicial aos credores discordantes, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 58, § 1º, I, II e III, e § 2º, da Lei nº 11.101/2005. II. No caso, porém, o plano de recuperação judicial das agravadas, levado à votação na Assembleia Geral de Credores, não preencheu os requisitos elencados no § 1º, II e III e § 2º, da referida norma legal. Da mesma forma, os votos de rejeição dos credores majoritários não se revestiram de abusividade. III. Aliás, descabe ao Judiciário analisar eventual viabilidade econômica do plano de recuperação judicial, devendo prevalecer a vontade majoritária dos credores, constituída através da Assembleia Geral. Assim sendo, imperativo o reconhecimento da validade do voto de todos os credores e, por conseguinte, a convolação da recuperação judicial em falência. AGRAVO PROVIDO. (TJ-RS - AI: 70072533219 RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 28/06/2017, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/07/2017)

    Em síntese, pode-se dizer que a Falência Incidental é

    por sua natureza, é declarada no interim do requerimento da concordata preventiva, ou do procedimento de recuperação judicial, juntamente com o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão (Arts. 158, 159 e 175 § 1º). Ela ocorre quando o devedor não preenche os requisitos da recuperação ou que até mesmo preencha, mas não possui o plano de recuperação e seus corolários, não apresentando-o em tempo hábil previsto em lei (no caso a 11.101/05). Sendo assim, o juízo poderá decretar a falência ou de ofício ou a requerimento do devedor. Com base no que dispunha a lei de 45, ainda cabia agravo de instrumento da decisão proferida pelo juízo processante (SANTOS, 2015, on-line).

    3.3 FALÊNCIA FRUSTADA

    A Falência Frustrada é um instituto previsto no Decreto-Lei 7.661/45 para regular os casos em que o patrimônio do falido era tão irrisório que sequer poderia suprir as custas processuais, abrindo para a possibilidade de um ou mais credores assumirem essas custas caso desejassem a continuidade do processo, na expectativa de encontrar bens posteriormente para restituir essa despesa processual assumida pelos credores e, talvez, ainda receber alguma parte dos seus créditos.

    A lei vigente abrange a possibilidade dessa tipologia de falência quando discussão nesse ponto é a seguinte: como proceder nos casos em que não forem encontrados bens ou estes sejam insuficientes para as custas do processo com o advento da Lei 11.101/05? Se olharmos apenas para literalidade do disposto na nova lei, nada se poderia fazer, pois o legislador não dispõe sobre os procedimentos a serem tomados em tal caso, gerando uma lacuna na lei a ser superada de outro modo.

    O Art. 4[1] da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em outros termos, propõe uma possibilidade de solução do litígio apontado ao discorrer sobre os métodos de integração normativa, quais sejam: analogia, costumes ou princípios gerais do Direito. Entretanto, esses instrumentos não constituem um rol taxativo e muitos doutrinadores consideram que a interpretação literal do Art. 4 da LINDB é prejudicial e antiquada, uma vez que os princípios gerais do Direito são entendidos como norma jurídica, levando em conta a utilização de diversos meios de integração.

    A norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Há situações em que basta ao aplicador do direito fazer o encaixe do fato (concreto) à lei (abstrata e genérica); a isso chamamos de subsunção. Podem ocorrer situações, porém, em que isso não seja possível. Isto é, nem sempre a subsunção aplica-se a todas as situações jurídicas. Nesses casos, então, há ocorrência de lacuna normativa, não havendo lei prévia tratando do tema. A lei, nessa hipótese, é omissa, existe lacuna. Desse modo, obviamente, não há como haver subsunção do fato à norma, situação que se resolve por meio da integração normativa (FERREIRA, 2013, p. 01).

    O juiz possui autonomia para adequar um fato a norma jurídica. A não adequação do fato as disposições legais não inviabiliza a apreciação do mérito ou prejudica o direito da parte. A existência do direito a ser exercido constitui-se elemento suficiente para que o juiz possa proceder com a apreciação da causa independentemente da vigência da norma ligada ao fato discutido.

    Nesse sentido, no que concerne a Lei de Falencias, Fazzio Junior (2005) revela sua preocupação com a atividade empresária em consonância com o princípio da viabilidade da empresa, defendendo que

    viáveis, é claro, são aquelas empresas que reúnem condições de observar os planos de reorganização estipulados na LRE. A aferição dessa viabilidade está ligada a fatores endógenos (ativo e passivo, faturamento anual, nível de endividamento, tempo de constituição e outras características da empresa) e exógenos (relevância socioeconômica da atividade etc.) [...] só deve ser liquidada a empresa inviável, ou seja, aquela que não comporta uma reorganização eficiente ou não justifica o desejável resgate (FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 594-596).

    Scalzilli, Spinelli e Tellechea (2016, p. 640), por seu turno, afirmam que

    a massa falida deve suportar todas as despesas relacionadas à arrecadação, guarda e conservação dos bens do falido (na verdade, não somente essas, mas todas as despesas incorridas para a liquidação do patrimônio do falido). As dívidas geradas a partir de tais atos – tidos como essenciais ao processo falimentar – são consideradas extraconcursais, de acordo com o art. 84, III, da LREF.

    Uma grande dificuldade percebida no processo falimentar reside no fato que a Lei 11.101/05 não dispõe sobre as medidas aplicáveis aos caso de insuficiência dos bens para custeio do processo, fato recorrente nos processos de falência. Desse modo, crescem em número, os casos de falência iniciados por execução frustrada.

    Nesse sentido, Scalzilli, Spinelli e Tellechea (2016) relatam que, independentemente, da Lei 11.101/05 não regular os casos de insuficiência de patrimônio dessas pessoas jurídicas, é possível fazer uso das possibilidades previstas no Decreto-Lei 7.661/1945, quais sejam: a. o custeio das despesas processuais pelos credores; e, b. liquidação dos bens que houvessem pelo síndico responsável e encerramento do processo falimentar.

    Nos processos sob a egide da nova lei de falências, defende-se a utilização dos mecanismos previstos na lei revogada orientando-se sempre pelo princípio da razoabilidade. Ademais, considerando a utilização desse princípio, defende-se a premissa de que o juiz possa flexibilizar as ações cabíveis de modo a garantir também o atendimento da premissa da celeridade processual prevista na Lei 11.101/2005.

    Assim, a utilização de alguns institutos do Decreto-Lei 7.661/45 para sanar as lacunas da Lei 11.101/05 deve ser compreendida como um meio de integração normativa, conforme já se torna perceptível na prática jurídica cotidiana, seja no ambito jurisprudencial ou nas formulções dos doutrinadores.

    Para exemplificar essa tendência de complementação normativa da Lei 11.101/2005 pela antiga lei de falencias, elencam-se as decisões a seguir:

    CRÉDITO HABILITADO NO JUÍZO FALIMENTAR. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. INÉRCIA DO CREDOR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA. FALTA DE TÍTULO. A inércia do credor trabalhista habilitado perante o juízo falimentar, que não praticou qualquer ato por mais de cinco anos após tomar ciência do encerramento da falência frustrada, acarreta a extinção das obrigações da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, III, do Decreto-Lei nº 7.661/45, vigente à época do encerramento da falência, e do correspondente art. 158, III, da Lei nº 11.101/2005. Extintas as obrigações da pessoa jurídica, não há o que ser redirecionado em desfavor dos sócios, não podendo a execução trabalhista prosseguir após o referido quinquênio prescricional do processo falimentar, por simples falta de título o que por si só daria ensejo a declaração de nulidade de todo e qualquer ato de execução em relação aos sócios da empresa falida, nos precisos termos do art. 618 do CPC. Recurso desprovido. (TRT-24 00897008919975240004, Relator: FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO, 2ª TURMA, Data de Publicação: 11/07/2007)

    APELAÇÃO – Pedido de falência ajuizado sob égide do DL 7661/45 com fundamento na execução frustrada (art. 2o) – Decisão de extinção anulada nesta Corte e oportunização da produção de provas – Sentença de improcedência prolatada em 2014, sob a vigência da hodierna legislação falimentar – Tríplice omissão não constada, uma vez que o pedido de desistência da ação executiva pela autora ocorreu antes da verificação da existência de bens da devedora – Situação, ademais, na qual a discussão acerca da exigibilidade do título (cheque) mostrou-se pertinente – Seja no âmbito do Decreto-Lei 7661/45, seja na atual legislação falimentar (Lei n. 11.101/2005), exige-se que o título ostente a exigibilidade necessária para amparar o pedido de falência – Oponibilidade apresentada na defesa justificada e apta a afastar a pretensão falimentar – Decisão singular mantida – Apelo desprovido. Dispositivo: Negam provimento. (TJ-SP - APL: 00069178920048260068 SP 0006917-89.2004.8.26.0068, Relator: Ricardo Negrão, Data de Julgamento: 10/04/2017, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 11/04/2017)

    3.4 FALÊNCIA SUMÁRIA

    A falência sumária constitui uma tipologia de falência que poderia incidir, atualmente, sobre o passivo de empresários e sociedades empresárias com um montante inferior em torno de R$100.000 (cem mil reais). A ausência dessa tipologia na legislação falimentar vigente sinaliza uma percepção que o legislador possa ter aferido quanto a falta de utilização dessa espécie de falência.

    Complementarmente, cumpre destacar que a Lei 11.101/05 substitui o instituto da concordata pela recuperação judicial e extrajudicial, institutos esses voltados para a manutenção dos princípios da viabilidade e conservação da empresa. Assim, o instituto da recuperação parece ser substitutivo também da Falência Sumária, uma vez que montantes menores se adequam melhor a proposta da recuperação judicial e extrajudicial.

    A omissão ou extinção da Falência Sumária pelo legislador ao formular a Lei 11.101/2005 pode ser atribuída ou ao menos motivado pela conjuntura economica de sua égide, uma vez que não havendo interesse do empresário ou da sociedade empresária, o instituto da recuperação torna-se inviável, não podendo ser forçado a pessoa jurídica.

    Apesar disso, poderia ter sido considerada a excepcionalidade dos casos em que o passivo da pessoa jurídica estivesse em consonância com os termos do art. 200 do Decreto-Lei 7.661/45 e a recuperação fosse inviabilizada, seja por rejeição do executado ou por violação/inadequação de uma condição/termo do plano de recuperação – mesmo que na segunda hipótese fosse possível o manejo da Falência Incidental, conforme previsto na lei revogada e na atual LREF.

    Nesse contexto, o Decreto-Lei 7.661/45 configura-se mais uma vez como alternativa de integração normativa mais adequada para a solução das lacunas deixadas pela Lei 11.101/05 enquanto perdurar a situação lacunosa ou até que lei futura venha a suprir a lacuna ou vedar a utilização da lei antiga como mecanismo de integração normativa.

    Nesse sentido, Santos (2015, online) argui que “no rito sumário a execução era mais simplificada, atualmente estamos sob o prisma da unicidade da fase cognitiva, qual seja, rito próprio comum ordinário”. Ao considerar os princípios previstos na nova lei e a vontade do legislador, a Falência Sumária pode ser compreendida ainda como uma alternativa válida para a solução dos litígios entre o falido e seu (s) credor (es), ficando facultado ao juiz a adequação das medidas previstas no ordenamento revogado ao princípio da celeridade vigente no ordenamento atual.

    Uma vez estabelecida essa possibilidade de integração normativa, foi identificado na jurisprudência que o rito sumário encontra seu uso restrito a poucos casos de falência dentre aqueles ajuizados antes da vigência da nova lei, conforme denota a seguinte decisão:

    FALÊNCIA - IMPONTUALIDADE - PEQUENO VALOR - POSSIBILIDADE JURÍDICA - PREVISÃO LEGAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE. O Art. da Lei de Falencias, Decreto-Lei nº 7.661/45, revogado pela nova Lei de falências, de n. 11101/05, mas ainda aplicável aos pedidos anteriormente ajuizados, por força do seu art. 192, considera falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva. O protesto de duplicata, lavrado com base em certidão exarada pelo Sr. Tabelião do Tabelionato de Protestos de que a intimação respectiva foi entregue no endereço da devedora, acompanhado o título de comprovante de entrega das mercadorias, legitima o pedido de quebra. A LF admite o pedido com base em título de baixo valor, conforme consta em seu art. 200, que apenas o submete a procedimento sumário. Acordão: deram provimento. (TJ-MG 100240419848650011 MG 1.0024.04.198486-5/001 (1), Relator: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, Data de Julgamento: 29/11/2005, Data de Publicação: 27/01/2006).

    Em contrapartida, também podem ser elencados entendimentos jurisprudências que apoiam no Decreto-Lei 7.661/1945 para aplicar o instituto da Falência Frustrada, posteriormente convertendo-a em Falência Sumária, segundo cediço na seguinte decisão:

    Falência decretada - Fixação de caução a requerente da quebra, para garantia da remuneração do Administrador Judicial, para o caso de não aceitar o cargo – Admissibilidade. A caução determinada à requerente da quebra mais não é do que a antiga previsão do art. 75 do Decreto-lei 7.661/1945, ou seja, o convite à requerente da quebra para, querendo o prosseguimento da falência, entrar com a quantia necessária às despesas, a qual será considerada encargo da massa. Se a agravante não quiser efetuar a caução, o mesmo ocorrendo com eventuais outros credores, e como sequer consta qualquer arrecadação, a solução é mesmo o encerramento sumário da falência, o que não é novidade, já que o mesmo acontecia na lei anterior (cf art. 75, § 3º, do Decreto-lei nº 7.661/45). O que não é possível é a nomeação de Administrador Judicial, pessoa estranha à falência, isto é, profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (caput do art. 21 da Lei 11.101/2005) para trabalhar sem qualquer previsão de remuneração, eis que não há indício de arrecadação positiva. Precedentes da Câmara Especializada - Agravo de instrumento não provido. (TJ-SP - AG: 5423934000 SP, Relator: Romeu Ricupero, Data de Julgamento: 29/10/2008, Câmara Especial de Falências e Recup. Judiciais, Data de Publicação: 19/11/2008).

    As divergências encontradas nas decisões do judiciário no que concerne a aplicação do Decreto-Lei 7.661/1945, subsidiariamente, aos casos em que a Lei 11.101/05 se omitiu ou não deixou lacunas, torna proeminente a opinião dos doutrinadores que defendem a utilização da lei antiga de falências como integração normativa para a nova LREF. Ademais, quanto a falência sumária, cumpre apontar que mesmo na égide da lei revogada, seu uso era percebido com baixa frequência.

    4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Este trabalho auxiliou na compreensão dos diferentes conceitos de falência e de suas espécies, abrindo para discussão dessas definições e aplicações na égide de duas normas jurídicas que tratam a falência sob perspectivas e objetivos diferentes. Percebeu-se uma predominância do interesse liquidatário na égide do Decreto-Lei 7.661/45 enquanto sob a Lei 11.101/05, o interesse recai, também, na manutenção da atividade empresarial.

    Quanto a espécie comum da falência, presente nas duas leis, percebeu-se uma evolução do rito comum, maior celeridade e enxugamento da lei, com termos mais delimitadas e ao mesmo tempo mais abrangentes. Outra espécie comum as duas leis, é a Falência Incidental, que antes se aplicava aos empresários ou falidos sob o instituto da concordata e agora se aplica somente aos empresários em recuperação que não cumprem com o acordado ou tem seu plano de recuperação rejeitado pelos credores.

    A maior problemática, entretanto, residiu nas espécies Frustrada e Sumária, pois a nova LREF não contemplou essas espécies, apesar de conter menção ao instituto da Execução Frustrada – fato que alguns autores utilizam para defender que a nova lei contempla essa espécie. Assim como extinguiu a Falência Sumária, a Lei 11.101/05 não regula bem o caso da Falência Frustrada, deixando uma lacuna normativa.

    Diante dessa problemática, o que se defendeu aqui foi a integração do Direito pelo Direito, ou seja, dentre os tantos meios de integração já defendidos pela literatura como complementação das lacunas da Lei (princípios, jurisprudências, doutrina), por que não utilizar da Lei antiga no que for omissa a Lei nova? Se o Direito existe, porém, a lei em vigor não regula, o Judiciário deve ficar inerte frente a omissão do Legislativo?

    Desse modo, apregoa-se o discurso de que o Decreto-Lei 7.661/45 deve ser usado, no que couber, de forma complementar a Lei 11.101/05 até que o Legislativo possa tratar da questão em Lei Complementar, emendando ou sancionando nova Lei de Falências que possa sanar essas omissões e lacunas.

    REFERÊNCIAS

    ALMEIDA, A. P. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Disponível em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/23720074/curso-de-falenciaerecuperacao-de-empresa>. Acesso em: 15 abr. 2018.

    BARDIN, L. Análise de Conteúdo. São Paulo: Ed. 70, 2011.

    BRASIL. Decreto-Lei nº 7.661, de 1945. Lei de Falencias. Brasília, DF, 1945.

    BRASIL. Lei nº 11.101, de 2005. Lei de Falencias. Brasília, DF, 2005.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo. Relator: Romeu Ricupero. AG Nº 5423934000. São Paulo, 29 out. 2008.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento. Relator: Jorge André Pereira Gailhard. AI Nº 70072533219. Rio Grande do Sul, 03 jul. 2017.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento. Relator: Jorge André Pereira Gailhard. AI Nº 70072074982. Rio Grande do Sul, 28 jun. 2017.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento. Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto. AI Nº 70044580926. Rio Grande do Sul, 12 jan. 2012.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação. Relator: Ricardo Negrão. APL Nº 00069178920048260068. São Paulo, 10 abr. 2017.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível. Relator: Romeu Ricupero. APC Nº 356.097-4/8-00. São Paulo, 07 ago. 2006.

    BRASIL. Tribunal de Justiça. Falência. Relator: Vanessa Verdolim Hudson de Andrade. Nº 100240419848650011. Minas Gerais, 29 nov. 2005.

    BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Crédito Habilitado no Juízo Falimentar. Relator: Francisco das C. Lima Filho. 00897008919975240004. Mato Grosso do Sul, 11 jul. 2007.

    CALLO, C. Módulo de Direito Comercial. Disponível em: <https://ligacaoconcurso.files.wordpress.com/2011/03/direito-empresarial-claudio-calo.doc>. Acesso em: 20 abr. 2018.

    CRUZ, S. Falência: conceitos, finalidades, natureza jurídica e fases do processo falimentar comum. 2004. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1542/Falência-conceitos-finalidades-natureza-juridica-e...; Acesso em: 20 abr. 2018.

    MINAYO, M. C. S. O desafio do conhecimento: pesquisa qualitativa em saúde. 8.ed. São Paulo: Hucitec, 2004. 269p.

    NEGRÃO, R. Manual de Direito Comercial e de Empresa. vol. 3. 4º edição. São Paulo: Saraiva, 2005; Capítulo 3, p. 46-47.

    PACHECO, J. S. Processo de Falência e Concordata. 7ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1997.

    SANTOS, J. H. A. Falência: espécies, procedimento e importância para a sociedade. 2015. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,falência-especies-procedimentoeimportancia-paraasocied...; Acesso em: 08 abr. 2018.

    SCALZILLI, J. P.; SPINELLI, L. F.; TELLECHEA, R. Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Almedina, 2016, p. 333-337.

    SILVA NETO, F. M. M. Aplicação da lei de falencias nas estatais: sociedades de economia mista e empresas públicas. 2017. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=18746>; Acesso em: 08 abr. 2018.


    [1] Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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